對我國《商標(biāo)法》中“商標(biāo)使用”制度體系的檢討表明，其存在未能在相同目的制度中同等對待“商標(biāo)使用”的相同效果，以及未能將定性為法律問題的“商標(biāo)使用”作為商標(biāo)侵權(quán)認定的前置性條件貫穿于關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的所有規(guī)定等問題，不僅造成“商標(biāo)使用”制度體系的不協(xié)調(diào)，而且導(dǎo)致了商標(biāo)行政執(zhí)法與司法中的“有法不依”現(xiàn)象。為此，應(yīng)對我國的“商標(biāo)使用”制度體系進行必要的改造。

一、刪除我國《商標(biāo)法》第32條后半句中“以不正當(dāng)手段”的規(guī)定

我國2013年修訂后的《商標(biāo)法》為了消除商標(biāo)注冊體制所附帶的商標(biāo)搶注與囤積現(xiàn)象，增加了商標(biāo)先用權(quán)制度，但未對其中第32條的規(guī)定進行適當(dāng)調(diào)整，導(dǎo)致對抗搶注中的“一定影響”與商標(biāo)先用權(quán)中的“一定影響”須作程度高低不同的解釋，其根本原因在于前者還附加了“以不正當(dāng)手段”的條件，使其成為“商標(biāo)使用”效果之外的要件。因此，須刪除《商標(biāo)法》第32條中“以不正當(dāng)手段”的規(guī)定，這樣不但能使對抗搶注與商標(biāo)先用權(quán)中的“一定影響”獲得相同的解釋，還能與《商標(biāo)法》第13條第2款關(guān)于未注冊馳名商標(biāo)的規(guī)定、第15條關(guān)于禁止搶注商標(biāo)的規(guī)定相協(xié)調(diào)。

我國《商標(biāo)法》第13條第2款為未注冊馳名商標(biāo)提供對抗搶注與禁止使用的保護，但并不以商標(biāo)搶注者與商標(biāo)使用者須具備不正當(dāng)手段為條件。該款對未注冊馳名商標(biāo)的保護程度顯然比對在先使用具有“一定影響”商標(biāo)的保護程度要高，但對未注冊馳名商標(biāo)的顯著性要求也比在先使用具有“一定影響”商標(biāo)的顯著性要求要高，這實際上已使對具有“一定影響”的商標(biāo)和未注冊馳名商標(biāo)的保護與對其各自顯著性的要求相適應(yīng)。如果除了要求對抗搶注中在先使用的商標(biāo)具有“一定影響”，還需要其具備“以不正當(dāng)手段”的要件，會使其與未注冊馳名商標(biāo)獲得不對等的保護。因此，刪除《商標(biāo)法》第32條后半段中的“以不正當(dāng)手段”，實質(zhì)上可使具有“一定影響”的商標(biāo)與未注冊馳名商標(biāo)所獲得的保護與其顯著性程度的高低相適應(yīng)，也可使“商標(biāo)使用”的相同效果在相同目的的制度中獲得同等對待。

我國2013年修訂后的《商標(biāo)法》在第15條增加了第2款，明確規(guī)定因代理、代表關(guān)系之外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或其他關(guān)系而明知他人商標(biāo)存在的，該他人可以對這種商標(biāo)搶注行為提出異議，并將其列為《商標(biāo)法》第45條第1款所規(guī)定的注冊商標(biāo)無效宣告的一個法定理由。《商標(biāo)法》第15條第2款所規(guī)定的因其他關(guān)系明知他人商標(biāo)存在的情形，完全可以涵蓋該法第32條后半句規(guī)定的“以不正當(dāng)手段”。既然《商標(biāo)法》第15條規(guī)定未產(chǎn)生一定影響的商標(biāo)可以對抗他人惡意搶注，基于“舉輕明重”的基本法理，具有“一定影響”的商標(biāo)自然可以對抗他人惡意搶注，實際上無需《商標(biāo)法》第32條后半句再予以規(guī)定。

二、刪除我國《商標(biāo)法》第58條以及第57條第4項與第7項

如前所述，我國《商標(biāo)法》第58條未將定性為法律問題的“商標(biāo)使用”作為商標(biāo)侵權(quán)認定的前置性條件，而是將使用商標(biāo)的方式作為商標(biāo)侵權(quán)認定的前置性條件。質(zhì)言之，如果將“商標(biāo)使用”作為商標(biāo)侵權(quán)認定的前置性條件，將他人的注冊商標(biāo)或未注冊馳名商標(biāo)用作企業(yè)字號，構(gòu)成“商標(biāo)使用”并具有混淆可能性，則可直接依據(jù)《商標(biāo)法》第57條第1項與第2項予以規(guī)制；如果不構(gòu)成“商標(biāo)使用”，或者雖然構(gòu)成“商標(biāo)使用”但不具有混淆可能性，則其根本不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，不應(yīng)再受《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制。而且，該條規(guī)定所轉(zhuǎn)致適用的《反不正當(dāng)競爭法》并無規(guī)制該種行為的具體對應(yīng)條款，《反不正當(dāng)競爭法》保護具有來源識別功能之商業(yè)標(biāo)志的條款是第5條，但第5條所規(guī)定的前三項都與“將他人商標(biāo)用作企業(yè)字號”的侵權(quán)行為無關(guān)，即便是可以擴張解釋第5條第4項與第9條所規(guī)定的虛假宣傳，使得“將他人商標(biāo)用作企業(yè)字號”的行為歸入虛假宣傳，也無法規(guī)制那種已經(jīng)將他人商標(biāo)登記為企業(yè)名稱的行為。因此，只能適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條的一般條款，使原本可以適用《商標(biāo)法》的侵權(quán)行為卻適用《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款，這顯然違背“特別法優(yōu)先于一般法適用”的基本法理，而且也不符合我國司法對適用《反不正當(dāng)競爭法》一般條款所持的謹慎立場。所以，刪除《商標(biāo)法》第58條并不會影響商標(biāo)所應(yīng)獲得的充分保護，也更能兼顧《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》之間應(yīng)有的體系協(xié)調(diào)。

我國《商標(biāo)法》第57條第4項將“偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識”作為商標(biāo)侵權(quán)的全部構(gòu)成要件，不僅違背定性為法律問題的“商標(biāo)使用”作為商標(biāo)侵權(quán)認定前置性條件的基本原理，而且導(dǎo)致商標(biāo)行政執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)在部分被認定為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的案件中“有法不依”的現(xiàn)象。因此，該項規(guī)定應(yīng)該予以刪除。查閱12個主要國家的商標(biāo)法可知，只有《韓國商標(biāo)法》第66條第1款第3項將“為了偽造、仿造或指使第三人偽造、仿造他人注冊商標(biāo)之目的，制造、交付、銷售或持有用于這些目的的工具的行為”規(guī)定為商標(biāo)侵權(quán)行為，其他11個國家的商標(biāo)法均無相關(guān)規(guī)定。而在將我國《商標(biāo)法》第57條第4項刪除之后，還須將這類行為從《刑法》第215條中刪除。

我國《商標(biāo)法》第57條第7項的立法目的是為商標(biāo)權(quán)提供兜底保護，權(quán)威解釋認為其概括了第57條第1項至第6項未包含的其他商標(biāo)侵權(quán)行為。這種兜底式立法的原因在于為了應(yīng)對立法滯后于社會發(fā)展的弊端，防止出現(xiàn)立法未作明確規(guī)定的新型商標(biāo)侵權(quán)行為而使商標(biāo)權(quán)不能獲得充分的保護。但是，實際上由于商標(biāo)權(quán)的基本意旨在于保護其來源識別功能，以法律問題定性的“商標(biāo)使用”是商標(biāo)侵權(quán)認定的前置性條件，除了《商標(biāo)法》第57條第1項、第2項、第3項、第5項與第6項所規(guī)定的侵權(quán)行為以及應(yīng)該予以刪除的第4項所列情形之外，原本就不可能再出現(xiàn)另外的商標(biāo)侵權(quán)行為。在明確定性為法律問題的“商標(biāo)使用”作為商標(biāo)侵權(quán)認定的前置性條件之后，《商標(biāo)法》第57條第7項根本不再有解釋的空間，2014年修訂后的《商標(biāo)法實施條例》對于將他人的注冊商標(biāo)用作商品名稱、商品裝潢的侵權(quán)行為作出適用《商標(biāo)法》第57條第2項解釋的規(guī)定，即為例證。查閱前述12個主要國家的商標(biāo)法可知，無一立法例為商標(biāo)提供類似我國《商標(biāo)法》第57條第7項的兜底保護，這也表明刪除該項規(guī)定之做法的正確性。